NDA bij een overname: wanneer er meer geregeld wordt dan alleen vertrouwelijkheid. Bezint eer ge u verbindt.

In de praktijk wordt een NDA bij de start van een overnametraject nog te vaak behandeld als een loutere formaliteit. In het enthousiasme om het traject op gang te trekken, wordt daarbij soms uit het oog verloren dat een NDA inhoudelijk meer regelt dan alleen vertrouwelijkheid. Net daarin schuilt onder Belgisch recht een belangrijk aandachtspunt: niet de titel van het document is doorslaggevend, maar wel de inhoud ervan en de bedoeling die partijen er daadwerkelijk mee hebben.

Onze expert Beau Vanderstraeten licht toe: “Een NDA moet in de eerste plaats informatie beschermen, niet ongewild de krijtlijnen van de deal vastleggen. Zodra u in een geheimhoudingsovereenkomst ook exclusiviteit, prijsmechanismen of een onderhandelingsschema opneemt, vergroot het risico dat de wederpartij daar méér in leest dan alleen vertrouwelijkheid en u met de twee voeten in een deal staat die voor u nog geen deal is”.

Hetzelfde geldt in de praktijk trouwens vaak ook voor een intentieverklaring of letter of intent (LOI), term sheet, Head of Terms…

In deze blog bieden we dan ook graag enkele praktische aandachtspunten en handvatten aan in dat kader:

Het opstellen van een NDA: Keep It Simple

Een klassieke NDA heeft in essentie één functie: vertrouwelijke informatie beschermen gedurende een overnametraject (bijvoorbeeld tijdens verkennende gesprekken, onderhandelingen en het delen van due diligence informatie).

Dat is nuttig en vaak noodzakelijk.

In de praktijk groeit een NDA echter geregeld uit tot een document waarin ook andere afspraken worden opgenomen, zoals:

• exclusiviteit;
• modaliteiten rond het voeren van een due diligence-onderzoek (lees ook onze eerdere blog: Due diligence bij aandelenoverdrachten: een gedeelde verantwoordelijkheid);
• de timing van het overnametraject;
• prijs- of waarderingsmechanismen;
• afspraken over volgende stappen en de inhoud van een navolgende koop-verkoopovereenkomst (‘SPA’ of ‘APA’).

Partijen letten hier beter mee op. Zodra dergelijke elementen in de tekst sluipen, gaat het niet langer alleen over bescherming van vertrouwelijke informatie. Een NDA is in essentie immers een afdwingbare overeenkomst. De vraag rijst dan ook of er in dat geval niet tegelijk al verwachtingen over de deal zelf of misschien reeds afdwingbare afspraken worden vastgelegd?

Vandaag komt daar nog een bijkomend aandachtspunt bij. Steeds meer NDA’s worden geheel of gedeeltelijk met behulp van artificiële intelligentie (AI) opgesteld. Dat kan een efficiënt vertrekpunt zijn, zeker wanneer snelheid primeert of men zelf een eerste ontwerp in handen wil nemen. Net dan is echter extra waakzaamheid geboden. Een AI-gegenereerde NDA oogt vaak overtuigend, maar kan in de praktijk bepalingen bevatten die juridisch te ruim, te vaag, buiten de beoogde scope of simpelweg onnodig zijn voor wat een NDA eigenlijk moet doen. Wie AI inzet, doet er dan ook goed aan scherp te laten toetsen of het document juridisch geldig is, inhoudelijk correct zit, niet méér regelt dan nodig en de vertrouwelijkheid afbakent zonder contraproductieve clausules mee te nemen.

Hou een NDA dus eenvoudig en gebruik dit document waarvoor het bedoeld is: een vertrouwelijke omgeving creëren voor het overnametraject.

Niet het etiket, maar de inhoud telt

Volgens het Belgische verbintenissenrecht volstaat in principe de overeenstemming tussen partijen over de essentiële punten om een contract tot stand te brengen. Met andere woorden: zodra partijen het eens zijn over wat zij willen afspreken rond bijv. een prijs voor de overdracht van aandelen of een handelszaak, kan er hierrond juridisch al een bindende verbintenis ontstaan en kan de koop tot stand komen, ook al werd geen afzonderlijke koop-verkoopovereenkomst ondertekend.

Anders gezegd: het is dus niet omdat de titel van de overeenkomst “NDA” of “Geheimhoudingsovereenkomst” luidt, dat het document automatisch als een loutere geheimhoudingsoveraeenkomst zal worden beschouwd. Als de tekst daarnaast ook al bepalingen bevat over bijvoorbeeld exclusiviteit, een indicatieve prijs, de structuur van de voorgenomen transactie, de timing van het traject of verdere stappen richting ondertekening en eigenlijke overdracht, dan kan dat document juridisch verder reiken dan alleen vertrouwelijkheid.

Hetzelfde geldt voor een LOI: ook daar is niet de titel doorslaggevend, maar wel de concrete afspraken die partijen in de tekst opnemen.

Waar loopt het in de praktijk vaak mis en waar moet u op letten?

In de praktijk loopt het zelden mis door één enkele clausule. Meestal is het de combinatie van tekst, timing en gedrag van partijen.

We geven volgende drie aandachtspunten mee:

Punt 1: Regel enkel de vertrouwelijkheid zelf en kijk niet naar het verdere traject.

Dat verdere traject is echter zelden los te zien van de NDA zelf. In een overnamecontext staat een NDA bijna nooit alleen, maar maakt zij doorgaans deel uit van een ruimer proces, met onder meer verkennende gesprekken, due diligence, onderhandelingen, ontwerpdocumentatie en finaal de eigenlijke transactiedocumenten. Hoe scherper de rol van elk document in dat bredere traject wordt afgebakend, hoe kleiner het risico dat vertrouwelijkheid, onderhandelingsruimte en bindende engagementen door elkaar beginnen te lopen.

Net daarom heeft een gestructureerde aanpak in de praktijk een duidelijke meerwaarde: niet alleen juridisch, maar ook operationeel.

Een goede procesbegeleiding of projectmatige opvolging helpt om timing, documentatie, verwachtingen en beslissingsmomenten op elkaar af te stemmen en zo de effectiviteit van de NDA binnen het gehele project te vergroten. We spreken natuurlijk voor onze eigen winkel, maar idealiter zie je goede begeleiding eerder als investering, dan een kost!

Punt 2: Let op bewoording.

In overnamedossiers wordt soms sneller geschreven dan juridisch wenselijk is. Formuleringen zoals “partijen zullen de transactie afronden”, “de deal is principieel overeengekomen” of “de definitieve overeenkomst bevat nog slechts formaliteiten” kunnen de indruk wekken dat partijen inhoudelijk al verder staan dan zij werkelijk willen erkennen.

Punt 3: Let op randdocumentatie.

Ook e-mails, toegang tot een data room, exclusiviteit in de praktijk, doorgedreven due diligence, het uitwisselen van ontwerpdocumenten en -overeenkomsten of communicatie waaruit blijkt dat partijen “in principe akkoord” zijn, kunnen mee het beeld creëren dat het overnametraject al in een vergevorderd stadium zit. Tijdens precontractuele onderhandelingen zijn partijen in principe vrij om te onderhandelen en de gesprekken af te breken, maar zij moeten daarbij te goeder trouw handelen.

Tot slot

Een goede NDA beschermt de vertrouwelijkheid. Een slechte NDA creëert verwachtingen.

Zodra een NDA verder gaat dan de loutere bescherming van vertrouwelijkheid en plicht tot geheimhouding, komt u al snel terecht in het spanningsveld van wilsovereenstemming, aanbod en aanvaarding, precontractuele aansprakelijkheid en onbedoelde bindende verbintenissen.

Onderhandelt uw onderneming regelmatig met kandidaat-investeerders en/of (ver)kopers of commerciële partners en wilt u vermijden dat een NDA juridisch méér doet dan u bedoelt?

De Groote – De Man helpt u graag bij het scherp afbakenen van vertrouwelijkheid, onderhandelingsruimte en bindende afspraken.

Neem gerust contact op met onze specialist Beau Vanderstraeten voor een concrete analyse van uw document of dossier.

Neem contact op met onze expert Beau Vanderstraeten

Meer weten over bedrijfsovernames en fusies (M&A)?

Een NDA is vaak het startpunt van een heus M&A-traject. Wil u meer weten over dergelijk traject? Lees ook onze inzichten over due dilligence bij aandelenoverdrachten, 10 juridische valkuilen bij bedrijfsoverdracht en de keuze tussen een share deal of asset deal bij een overname.