NDA dans le cadre d’une acquisition : lorsque plus que la simple confidentialité est réglée. Réfléchissez avant de vous engager.

En pratique, un NDA conclu au début d’un processus d’acquisition est encore trop souvent considéré comme une simple formalité. Dans l’enthousiasme de lancer le processus, on oublie parfois qu’un NDA peut régler bien plus que la seule confidentialité. C’est précisément là que se situe un point d’attention important en droit belge : ce n’est pas le titre du document qui est déterminant, mais son contenu et l’intention réelle des parties.

Notre expert Beau Vanderstraeten explique : « Un NDA doit avant tout protéger les informations, et non fixer involontairement les contours de l’opération. Dès que vous intégrez dans un accord de confidentialité des éléments tels que l’exclusivité, des mécanismes de prix ou un calendrier de négociation, vous augmentez le risque que l’autre partie y lise davantage qu’une simple obligation de confidentialité et que vous vous retrouviez engagé dans une opération qui, pour vous, n’en est pas encore une. »

Il en va d’ailleurs souvent de même, en pratique, pour une lettre d’intention ou letter of intent (LOI), une term sheet, des Heads of Terms, etc.

Dans ce blog, nous vous proposons dès lors quelques points d’attention pratiques et pistes de réflexion à ce sujet.

Rédiger un NDA : Keep It Simple

Un NDA classique a essentiellement une seule fonction : protéger les informations confidentielles pendant un processus d’acquisition, par exemple lors de discussions exploratoires, de négociations et du partage d’informations dans le cadre d’une due diligence.

C’est utile et souvent nécessaire.

En pratique, un NDA évolue toutefois régulièrement vers un document dans lequel d’autres accords sont également repris, tels que :

• l’exclusivité ;
• les modalités relatives à la réalisation d’une due diligence;
• le calendrier du processus d’acquisition ;
• des mécanismes de prix ou d’évaluation ;
• des accords sur les prochaines étapes et sur le contenu d’un contrat de cession ultérieur, tel qu’un SPA ou un APA.

Les parties ont tout intérêt à être prudentes à cet égard. Dès que de tels éléments se glissent dans le texte, il ne s’agit plus uniquement de protéger des informations confidentielles. Un NDA est en effet, par essence, un contrat contraignant. La question se pose alors de savoir si des attentes relatives à l’opération elle-même, voire des engagements déjà contraignants, ne sont pas également fixés.

Aujourd’hui, un point d’attention supplémentaire s’ajoute à cela. De plus en plus de NDA sont rédigés, en tout ou en partie, à l’aide de l’intelligence artificielle (IA). Cela peut constituer un point de départ efficace, surtout lorsque la rapidité est importante ou lorsque l’on souhaite préparer soi-même un premier projet. C’est précisément dans ce cas qu’une vigilance accrue s’impose. Un NDA généré par IA peut sembler convaincant, mais contenir en pratique des clauses juridiquement trop larges, trop vagues, hors du champ visé ou simplement inutiles par rapport à la fonction réelle d’un NDA. Toute personne qui utilise l’IA a donc intérêt à faire vérifier attentivement si le document est juridiquement valable, correct sur le fond, ne règle pas plus que nécessaire et délimite la confidentialité sans y intégrer des clauses contre-productives.

Gardez donc un NDA simple et utilisez ce document pour ce à quoi il est destiné : créer un environnement confidentiel pour le processus d’acquisition.

Ce n’est pas l’étiquette qui compte, mais le contenu

En droit belge des obligations, l’accord des parties sur les points essentiels suffit en principe à former un contrat. Autrement dit, dès que les parties sont d’accord sur ce qu’elles souhaitent convenir, par exemple sur un prix pour la cession d’actions ou d’un fonds de commerce, une obligation juridiquement contraignante peut déjà naître à cet égard et la vente peut être conclue, même si aucun contrat de cession distinct n’a encore été signé.

En d’autres termes : ce n’est pas parce que le titre du contrat est « NDA » ou « Accord de confidentialité » que le document sera automatiquement considéré comme un simple accord de confidentialité. Si le texte contient également des dispositions relatives, par exemple, à l’exclusivité, à un prix indicatif, à la structure de la transaction envisagée, au calendrier du processus ou aux étapes ultérieures menant à la signature et à la cession effective, ce document peut avoir une portée juridique allant au-delà de la seule confidentialité.

Il en va de même pour une LOI : là aussi, ce n’est pas le titre qui est déterminant, mais les accords concrets que les parties intègrent dans le texte.

Où les choses se compliquent-elles souvent en pratique et à quoi faut-il être attentif ?

En pratique, les difficultés ne découlent que rarement d’une seule clause. Elles résultent le plus souvent de la combinaison du texte, du calendrier et du comportement des parties.

Nous attirons l’attention sur les trois points suivants.

1. Réglez la confidentialité elle-même, mais ne perdez pas de vue la suite du processus.

La suite du processus peut toutefois rarement être dissociée du NDA lui-même. Dans un contexte d’acquisition, un NDA ne se présente presque jamais seul. Il s’inscrit généralement dans un processus plus large, comprenant notamment des discussions exploratoires, une due diligence, des négociations, des projets de documents et, enfin, les documents transactionnels proprement dits. Plus le rôle de chaque document dans ce processus est clairement délimité, plus le risque de confusion entre confidentialité, marge de négociation et engagements contraignants est limité.

C’est précisément pour cette raison qu’une approche structurée présente une réelle valeur ajoutée en pratique, non seulement sur le plan juridique, mais aussi sur le plan opérationnel.

Un bon accompagnement du processus ou un suivi structuré en mode projet permet d’aligner le calendrier, la documentation, les attentes et les moments de décision, et ainsi de renforcer l’efficacité du NDA dans l’ensemble du projet. Nous prêchons évidemment pour notre paroisse, mais un bon accompagnement doit idéalement être considéré comme un investissement plutôt que comme un coût.

2. Soyez attentif aux formulations.

Dans les dossiers d’acquisition, certaines formulations sont parfois rédigées plus rapidement qu’il ne serait juridiquement souhaitable. Des formulations telles que « les parties finaliseront la transaction », « l’opération est convenue en principe » ou « le contrat définitif ne contient plus que des formalités » peuvent donner l’impression que les parties sont déjà plus avancées sur le fond qu’elles ne souhaitent réellement le reconnaître.

3. Soyez attentif aux documents et communications périphériques.

Les e-mails, l’accès à une data room, l’exclusivité appliquée en pratique, une due diligence approfondie, l’échange de projets de documents et de contrats ou encore des communications indiquant que les parties sont « en principe d’accord » peuvent également contribuer à créer l’impression que le processus d’acquisition se trouve déjà à un stade avancé. Pendant les négociations précontractuelles, les parties sont en principe libres de négocier et de rompre les discussions, mais elles doivent agir de bonne foi.

Conclusion

Un bon NDA protège la confidentialité. Un mauvais NDA crée des attentes.

Dès qu’un NDA va au-delà de la simple protection de la confidentialité et de l’obligation de secret, vous entrez rapidement dans le champ délicat du consentement, de l’offre et de l’acceptation, de la responsabilité précontractuelle et des engagements contraignants involontaires.

Votre entreprise négocie régulièrement avec des candidats investisseurs, acheteurs ou vendeurs, ou avec des partenaires commerciaux, et vous souhaitez éviter qu’un NDA produise juridiquement plus d’effets que prévu ?

De Groote – De Man vous accompagne volontiers dans la délimitation claire de la confidentialité, de la marge de négociation et des engagements contraignants.

N’hésitez pas à contacter notre spécialiste Beau Vanderstraeten pour une analyse concrète de votre document ou de votre dossier.

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